TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE EMPRESAS MATRIZ E FILIAIS PROIBIÇÃO DE COBRANÇA E CRÉDITO DE ICMS
STJ – NÃO INCIDE ICMS NAS TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE
O STJ sedimentou, já de muito tempo, que as transferências de mercadoria entre estabelecimento do mesmo contribuinte não estariam sujeitas ao recolhimento de ICMS, essa decisão vem desde 1996 quando foi sumulada:
SÚMULA 166
Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.
Desde então, esse era o entendimento, gerando segurança nas relações empresariais, embora alguns Estados resistiam a essa fonte do direito.
A mencionada súmula tratou de cuidar de assunto, que, do ponto técnico, por si só já estaria resolvido, mas que os Estados na cega saga arrecadatória ignoravam a súmula do STJ e insistiam na exigência de recolhimento do ICMS nas transferências de mercadorias. A solução nesses casos era a judicialização da cobrança, que sempre era rechaçada judicialmente, sendo vitoriosa a tese de não incidência de ICMS.
Não há que se falar em imposto/tributo, sem o fato gerador, é preciso a subsunção do fato a norma para que surja a obrigação tributária, o que não ocorre na operação de transferência de mercadorias, pois a empresa que transfere a sua mercadoria de estabelecimento, continua como proprietária dessa, ainda que em outro local (Cidade/Estado).
Não há qualquer tipo de receita nessa operação, apenas deslocamento, procedimento comum entre empresas de varejo, que mudam o local da mercadoria visando atender demanda.
O que ocorre nessa operação nada mais é que uma mudança de local de armazenagem, consiste na verdade em mudança de prateleiras, não há qualquer operação de compra e venda, não sendo razoável cobrar tributo para deslocar mercadoria.
STF ADC 49 ALTERA ENTENDIMENTO SÚMULA 166 DO STJ
Passados 27 anos, em 2023, o STF modulou os efeitos da ADC 49 que foi julgada
em 2021, confirmando o que já de muito tempo informava a súmula 166 do STJ, só
que trazendo um ingrediente de insegurança jurídica, já que, embora confirme a
mencionada não incidência, atribui seus efeitos somente a partir de 01.01.2024, ou
seja, todas as empresas, que tinham como sedimentada a remota decisão do STJ,
agora se veem desabrigadas e obrigadas a recolher o ICMS nas transferências de
mercadoria entre seus estabelecimentos até 31.12.2023.
Esse tipo de insegurança deixa os empresários sem um norte fiscal, por mais que
cumpram o previsto nas fontes do direito, sempre são surpresados com mudanças
que oneram substancialmente o custo tributário.
MODULAÇÃO DA ADC 49
Prevaleceu o voto do relator do processo, ministro Edson Fachin, que apontou a
necessidade de segurança jurídica na tributação e equilíbrio do federalismo fiscal.
Segundo ele, é necessário preservar as operações praticadas e as estruturas
negociais concebidas pelos contribuintes, sobretudo em relação a beneficiários de
incentivos fiscais de ICMS em operações interestaduais. Apontou, ainda, risco de
revisão de incontáveis operações de transferências realizadas e não contestadas
nos cinco anos que precederam a decisão de mérito.
Foram ressalvados na modulação os processos administrativos e judiciais
pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão
de mérito. Caso termine o prazo para que os estados disciplinem a transferência de
créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, ficará reconhecido o
direito dos sujeitos passivos de transferirem esses créditos.
Ficam preservadas as operações de empresas que se aproveitaram do crédito, são
essas essencialmente destinatárias de benefícios fiscais concedidos pelos Estados,
entretanto restam aquelas que não gozam desse benefício e fizeram suas
transferências com base na Súmula do STJ, que ficaram excluídas na modulação.
Essas empresas, que não possui benefício fiscal, que não estão com processos
administrativos ou judiciais em trâmite e que fizeram transferência de mercadoria
agora se veem obrigadas a recolher o ICMS nas transferências até dia 31.12.2023,
visto que não se encaixam nas exceções da modulação.
O QUE FAZER EM 2024 COM AS TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TÍTULAR
Até o momento, a partir de 01.01.2024 não haverá incidência de ICMS nas transferências de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo titular, devendo as empresas que compram pelo ES e transferem para outras unidades da Federação, refazer o planejamento tributário tendo em vista a futura proibição de débito/crédito de ICMS nas transferências de mercadorias destinadas a outros Estados, nos termos do julgado.
Outro ponto que confirma a necessidade de revisão do planejamento consiste no fato do plenário do Senado ter aprovado em 09.05.2023, com 62 votos a favor e nenhum contrário, o projeto de lei que acaba com a cobrança de ICMS sobre mercadorias que saem do estabelecimento de um estado e vão para uma loja da mesma rede varejista em outro estado. O PLS 332/2018, segue agora para votação na Câmara dos Deputados.
O projeto retira a possibilidade de cobrança no Estado onde se encontra a mercadoria e crédito no Estado de destino, nas transferências da mercadoria para estabelecimento do mesmo titular.
Além disso, o texto deixa claro que não há “fato gerador do imposto” apenas com a movimentação de produtos entre estabelecimentos do mesmo dono. Nesse caso, será mantido o crédito tributário em favor do titular.
BENEFÍCIOS FISCAIS CONCEDIDOS PELO ES CONTINUIDADE
As empresas devem atualizar seus planejamentos tributários, agora com essa alteração, tendo em vista que não será possível mais a cobrança e consequentemente o crédito do ICMS no destino da mercadoria transferida.
Estamos aptos a fornecer estudos e planilhas já contemplando essa nova situação de não cobrança e crédito de ICMS nas operações de transferências de mercadorias de um mesmo contribuinte que ocorrerá a partir de 01 de janeiro de 2024.
Vitória-ES., 25 de maio de 2023.
Ricardo Ferreira da Silva
OAB-ES 5.389
OAB-SP 413.346
CRC-ES 4.977
