Vitória-ES., 20 de maio de 2023.
Esse trabalho buscar tentar esclarecer o que ficou decidido com relação as
mudanças surgidas a partir do julgamento do Tema 1.182 pelo STJ, que na prática
implica em tributação das subvenções (COMPETE), caso do ES e (TTD) SC, para
empresas optantes pela apuração através do Lucro Real.
Benefícios do ICMS só podem ser excluídos do IRPJ e da CSLL se
contribuinte cumprir requisitos legais, define Primeira Seção
Em julgamento de recursos repetitivos (Tema 1.182) realizado nesta quarta-feira
(26), a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) considerou não ser
possível excluir os benefícios fiscais relacionados ao Imposto sobre Circulação de
Mercadorias e Serviços (ICMS) – como redução de base de cálculo, diminuição de
alíquota, isenção, diferimento, entre outros – da base de cálculo do Imposto de
Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido
(CSLL), salvo quando atendidos os requisitos previstos no artigo 10 da Lei
Complementar 160/2017 e no artigo 30 da Lei 12.973/2014.
Para o colegiado, não se aplica a esses benefícios o entendimento fixado no EREsp
1.517.492, que excluiu o crédito presumido do ICMS da base de cálculo do IRPJ e
da CSLL
Seção fixou três teses repetitivas e pacificou divergência entre as turmas
As teses fixadas pela Primeira Seção foram as seguintes:
- Impossível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS – tais como redução
de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros – da base
de cálculo do IRPJ e da CSLL, salvo quando atendidos os requisitos previstos em
lei (artigo 10 da Lei Complementar 160/2017 e artigo 30 da Lei 12.973/2014), não
se lhes aplicando o entendimento firmado no EREsp 1.517.492, que excluiu o crédito
presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.
LC 160/2017
Art. 10. O disposto nos §§ 4o e 5o do art. 30 da Lei no 12.973, de 13 de maio de 2014, aplica-se inclusive aos incentivos e aos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais de ICMS instituídos em desacordo com o disposto na alínea ‘g’ do inciso XII do § 2o do art. 155 da Constituição Federal por legislação estadual publicada até a data de início de produção de efeitos desta Lei Complementar, desde que atendidas as respectivas exigências de registro e depósito, nos termos do art. 3o desta Lei Complementar. (Parte mantida pelo Congresso Nacional)
Lei 12.973/2014
Art. 30. As subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos, concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e as doações feitas pelo poder público não serão computadas na determinação do lucro real, desde que seja registrada em reserva de lucros a que se refere o art. 195-A da Lei nº 6.404, de 15 de
dezembro de 1976, que somente poderá ser utilizada para: (Vigência)
I – absorção de prejuízos, desde que anteriormente já tenham sido totalmente absorvidas as demais Reservas de Lucros, com exceção da Reserva Legal; ou
II – aumento do capital social.
§ 1º Na hipótese do inciso I do caput , a pessoa jurídica deverá recompor a reserva à medida que forem apurados lucros nos períodos subsequentes.
§ 2º As doações e subvenções de que trata o caput serão tributadas caso não seja observado o disposto no § 1º ou seja dada destinação diversa da que está prevista no caput , inclusive nas hipóteses de:
I – capitalização do valor e posterior restituição de capital aos sócios ou ao titular, mediante redução do capital social, hipótese em que a base para a incidência será o valor restituído, limitado ao valor total das exclusões decorrentes de doações ou subvenções governamentais para investimentos;
II – restituição de capital aos sócios ou ao titular, mediante redução do capital social, nos 5 (cinco) anos anteriores à data da doação ou da subvenção, com posterior capitalização do valor da doação ou da subvenção, hipótese em que a base para a incidência será o valor restituído, limitada ao valor total das
exclusões decorrentes de doações ou de subvenções governamentais para investimentos; ou
III – integração à base de cálculo dos dividendos obrigatórios.
§ 3º Se, no período de apuração, a pessoa jurídica apurar prejuízo contábil ou lucro líquido contábil inferior à parcela decorrente de doações e de subvenções governamentais e, nesse caso, não puder ser constituída como parcela de lucros nos termos do caput , esta deverá ocorrer à medida que forem apurados lucros nos períodos subsequentes.
§ 4º Os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao imposto previsto no inciso II do caput do art. 155 da Constituição Federal, concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal, são considerados subvenções para investimento, vedada a exigência de outros requisitos ou condições não previstos neste artigo. (Incluído pela Lei Complementar nº 160, de 2017)
§ 5º O disposto no § 4º deste artigo aplica-se inclusive aos processos administrativos e judiciais ainda não definitivamente julgados. (Incluído pela Lei Complementar nº 160, de 2017)
- Para a exclusão dos benefícios fiscais relacionados ao ICMS – tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros – da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, não deve ser exigida a demonstração de concessão como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos. Com essa tese, a empresa não precisa desde logo comprovar que os valoresexcluídos foram destinados aos fins que lhe garante a exclusão, mas como veremosno tópico seguinte, em eventual fiscalização a RFB poderá constituir o crédito tributário caso a empresa não tenha utilizado o benefício com a finalidade que lhe permita excluir, esses valores, da base de cálculo do IRPJ e CSLL.
- Considerando que a Lei Complementar 160/2017 incluiu os parágrafos 4º e 5º no artigo 30 da Lei 12.973/2014 sem, entretanto, revogar o disposto no seu parágrafo 2º, a dispensa de comprovação prévia, pela empresa, de que a subvenção fiscal foi concedida como medida de estímulo à implantação ou à expansão do empreendimento econômico não obsta a Receita Federal de proceder ao lançamento do IRPJ e da CSLL se, em procedimento fiscalizatório, for verificado que os valores oriundos do benefício fiscal foram utilizados para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico. Com as teses fixadas, a seção pacificou controvérsia existente entre a Primeira Turma – segundo a qual era extensível aos demais benefícios de ICMS a tese estabelecida no EREsp 1.517.492 – e a Segunda Turma – para a qual não poderia haver a exclusão irrestrita dos benefícios de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. O relator dos repetitivos, ministro Benedito Gonçalves, lembrou que a discussão dos autos não era saber se os benefícios fiscais do ICMS devem ser tributados pelo IRPJ e pela CSLL, mas, sim, se a exclusão desses benefícios da base de cálculo dos tributos federais depende ou não do cumprimento das condições e dos requisitos previstos em lei.
Tese não afasta possibilidade de dedução do ICMS
Como consequência dessa distinção, ficou entendido que a exclusão do crédito presumido de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, nos termos definidos pela Primeira Seção no EREsp 1.517.492, não tem a mesma aplicação para todos os benefícios fiscais. Segundo o relator, a concessão de uma isenção, por exemplo, não terá o mesmo efeito na cadeia de incidência do ICMS do que a concessão de crédito presumido – este último, de fato, um benefício que tem repercussão na arrecadação estadual.
Apesar da impossibilidade de exclusão irrestrita dos benefícios de ICMS dos dois tributos federais, o ministro ressaltou que ainda é possível que o contribuinte siga o disposto no artigo 10 da Lei Complementar 160/2017, o qual classificou as isenções do imposto como subvenções para investimento, que podem ser retiradas da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, conforme previsto no artigo 30 da Lei 12.973/2014. Assim, a solução não afasta a possibilidade de que se promova a dedução dos benefícios fiscais de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, que poderá ser excluído desde que obedecido o previsto no art. 30 da Lei 12.973 de 13 de maio de
2014.
Vitória-ES., 22 de maio de 2023.
Ricardo Ferreira da Silva
OAB-ES 5.389
OAB-SP 413.346
CRC-ES 4.977
